Problematisk afgørelse i Ankestyrelsen i sag om erstatning til asbestudsatte rygere

Ca. 150.000 personer i Danmark har arbejdet med asbest indtil asbest blev forbudt i 1986 [1]. Asbest kan forårsage kræftlidelser som fx malignt mesotheliom og lungekræft. Kræftsygdommene viser sig efter lang latenstid og følgevirkningerne af fortidens asbesteksponering kulminerer derfor først nu. I 2011 blev der anerkendt 83 arbejdsskadesager om malignt mesotheliom. For lungekræft i Danmark vurderes det, at 4-8% af tilfældene skyldes asbestudsættelse [2]. I perioden 2004 til 2010 fik imidlertid kun 232 personer med lungekræft anerkendt sygdommen som erhvervssygdom [2]. Dette svarer til, at kun 19-37% af det anslåede antal tilfælde af asbestbetinget lungekræft anerkendes. Malignt mesotheliom anerkendes som regel, da der ikke kendes andre årsager. For lungekræft er årsagsvurderingen mere vanskelig, især hvis skadelidte også har røget tobak.

En nylig principafgørelse i Ankestyrelsen om denne problemstilling er emnet for denne kronik (https://www.retsinformation.dk/Forms/R0710.aspx?id=160422).

Individuel årsagsvurdering ved samtidig udsættelse for asbest og rygning

Lungekræft hos en person, som både har været udsat for asbest og rygning, kan i princippet være forårsaget af ukendte faktorer, af asbest alene, af tobak alene, eller af asbest og tobak i kombination. Man kan i det enkelte tilfælde ikke afgøre, hvilken af de fire mulige årsager, der forårsagede lidelsen. Individuel årsagsvurdering er derfor baseret på en vurdering af sandsynligheden for, at en bestemt påvirkning/eksponering har bidraget til et konkret sygdomstilfælde [3].

Det særlige ved lungekræft er, at tobaksrygning i kombination med asbestudsættelse forøger risikoen med mere end summen af effekten af rygning og asbest alene [4]. I Arbejdsskadestyrelsens vejledning om erhvervssygdomme angives risikoen for at få lungekræft at være øget med fra 2-5 gange ved udsættelse for asbest, for rygning at være øget omkring 10 gange (afhængig af eksponeringsniveau) og kombinationen asbest og tobaksrygning øget med 20 til 50 gange. Tabel 1 viser under disse antagelser (risikoøgningen ved asbest sat til 2), hvor stor en del af årsagen hver faktor bidrager med.

Af tabel 1 fremgår, at asbest øger risikoen med samme faktor nemlig 2 gange blandt både ikke-rygere og rygere, sådan at sandsynligheden for at asbest er en medvirkende årsag er 50% hos både asbestudsatte ikke-rygere og asbestudsatte rygere.

Ankestyrelsens principafgørelse (92-13)

Principafgørelsen tager udgangspunkt i en byretssag vedrørende lungekræft hos en asbestudsat (150 fiberår) ryger (mindst 20 pakkeår). Sagen var anlagt mod Ankestyrelsen, der havde afvist at anerkende lidelsen som en arbejdsskade. Ankestyrelsens lægekonsulent udtalte til sagen: ”asbestudsættelsen øger risikoen med en faktor 2-2,5 og rygningen øger risikoen med mindst faktor 10. Risikoen som følge af tobaksrygningen overstiger derfor langt risikoen som følge af den arbejdsmæssige eksposition, og lungecancer-sygdommen skyldes derfor overvejende sandsynligt andet end det arbejdsmæssige”.

I sagen besvarede Retslægerådet bl.a. følgende spørgsmål:

”Hvilke af to nedennævnte årsager er efter Retslægerådets vurdering den mest sandsynlige årsag til, at sagsøgeren lider af lungecancer (planocellulært carcinom)

a) den påvirkning, sagsøgeren har været udsat for som følge af sit tobaksforbrug, eller

b) den påvirkning, sagsøgeren har været udsat for som følge af asbestudsættelsen?”

Besvarelsen fra Retslægerådet lød:

”Den såkaldte ætiologiske fraktion (ÆF) angiver, hvor stor en del af sygeligheden, der kan elimineres, hvis en eksponering fjernes. I tilfældet med 20 pakke-år, som betyder en 10 gange øget risiko for lungecancer, er ÆF 90 % for tobak, og ved en 2 gange øget risiko for lungecancer på grund af asbest er ÆF for asbest 50 %. Det vil sige 90 % af tilfælde elimineres ved at eliminere tobak, og 50 % elimineres ved at fjerne asbest. Den ætiologiske fraktion summer ikke til 100 %, idet der er tale om en synergistisk effekt af tobak og asbest. Af dette fremgår også, at den mest sandsynlige årsag er tobaksrygning, men uanset tobaksrygningens størrelse vil asbestudsættelsen fordoble risikoen for lungecancer.”

På basis af Retslægerådets udtalelse anerkendte Ankestyrelsen herefter lungekræften som erhvervssygdom, idet man lagde vægt på, at skadelidte havde været tilstrækkelig udsat for asbest. Ménet, som kunne tillægges asbestens andel af lidelsen blev ansat til 10% af det samlede mén. I Ankestyrelsens begrundelse hedder det: ”Vi vurderer, at denne konkrete risiko for udviklingen af lungekræft skal sammenlignes med risikoen såfremt du var ikke-ryger. Derfor udgør rygningen 90 % af den samlede risiko og arbejdsskaden udgør omvendt 10 %”.

Byretten tiltrådte denne afgørelse.

Diskussion

Praksis for anerkendelse og erstatningsudmåling er med principafgørelsen ændret således, at der nu skal ske anerkendelse, hvis udsættelsen for asbest har været tilstrækkelig, uanset hvordan man vurderer betydningen af rygning. Samtidig reduceres imidlertid erstatningsudmålingen med fradrag for den del, der antages forårsaget af rygning. I afgørelsen nåede man frem til, at 90% af den samlede årsag skyldtes rygning og ”omvendt”, at kun 10% skyldtes asbest. Denne formulering viser, at Ankestyrelsen og Byretten ikke har forstået eller har set bort fra Retslægerådets understregning af, at ”Den ætiologiske fraktion summer ikke til 100%, idet der er tale om en synergistisk effekt af tobak og asbest”. For både asbestudsatte ikke-rygere og asbestudsatte rygere ville 50% af lungekræfttilfældene ikke være opstået såfremt de pågældende ikke havde været udsat for asbest.

Konklusion

Ankestyrelsens principielle afgørelse, hvor man anerkender lungekræft hos en asbestudsat storryger men nedskriver erstatningsudmålingen med 90% er baseret på præmisser, der lægefagligt set er uholdbare. Fagligt set er det ikke muligt at udskille asbest eller rygning som vigtigste årsag hos en asbestudsat ryger. Årsagsvurdering i tilfælde af lungekræft hos asbestudsatte bør baseres på sammenligninger inden for grupper, som er ens med hensyn til andre risikofaktorer inklusiv rygning [3, 5]. Som det fremgår af tabel 1 og af Retslægerådets svar, så øger asbest risikoen for lungekræft med samme faktor (2-2,5 gange) uanset rygning. Derfor er sandsynligheden for, at asbest er en medvirkende årsagsfaktor, 50-60% for både rygere og ikke-rygere. Der er derfor ikke et anderledes grundlag for at nedskrive erstatningsudmålingen for asbestudsatte rygere med lungekræft end for asbestudsatte ikke-rygere med lungekræft. I det konkrete tilfælde burde ménerstatningen altså højst kunne reduceres med 40-50%. Ankestyrelsens og byrettens afgørelse i sagen betyder reelt, at rygere med asbestudsættelse i tilfælde af lungekræft ikke kan få erstatning efter arbejdsskadeloven, selv om deres risiko for lungekræft er stærkt forøget, når de arbejder med asbest.